由于司法实践中一人犯数罪的情况相当复杂,因而对于一人在何种情况下所犯数罪应该并罚、如何并罚、如何决定对犯罪分子适用的刑罚等问题,我国刑法区分以下三种不同的情况作了较为明确的规定。
1.判决宜告以前一人犯数罪的并罚
根据《刑法》第69条的规定,对判决宜告前一人犯数罪的,应先对数个犯罪分别确定刑罚即宜告刑,然后对各个罪的宜告刑按照相应的数罪并罚原则,决定对犯罪分子实际执行的刑罚。这里值得研究的是,“一人犯数罪”是否包括数个性质相同的犯罪?一种观点认为,对一人所犯同种数罪无须并罚,只按一罪酌情从重处罚即可;另一种观点认为,刑法关于数罪并罚的规定并未限定只适用于异种数罪,因而对于同种数罪当然应实行并罚;也有观点认为,对于同种数罪是否实行并罚不能一概而论,而应当以能否达到罪责刑相适应为标准,决定对具体的同种数罪是否实行并罚。本书认为,尽管对同种数罪不并罚而按一罪处理,是长期以来司法实践中的通行做法,但从司法与立法的关系看,司法应当受制于立法,而不能超出立法的规定进行司法。根据《刑法》第69条的规定,只要是判决宣告以前一人犯数罪的,就应当实行数罪并罚。这意味着只要承认同种数罪也属于数罪的范畴,就应当对同种数罪实行并罚。因此,不对同种数罪实行并罚,没有法律根据。但客观而言,从切实贯彻罪责刑相适应原则方面考量,对于同种数罪实行并罚能否取得合理的处罚效果,确实值得研究。目前实践中对同种数罪按照一罪处理的做法尽管可能具有较多的合理性,但毕竟缺乏法律规定,今后修改刑法时应对此予以明确规定。
2.刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚
《刑法》第70条规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宜告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。”理解该规定,应当注意如下几个问题:(1)所谓“判决宣告以后”,是指发生法律效力的判决宜告以后。因为若“判决宜告以后”是指未发生法律效力的判决宣告以后,那么由于判决尚未生效以致行为人是否有罪、构成何种犯罪以及判处的刑罚是否适当还没有最终确定,因而若不对两罪并案处理的话,客观上就存在程序上的难题,即对漏罪的判决必须等待前罪的判决生效后才能按照《刑法》第70条的规定,把新发现的罪的判决判处的刑罚与前罪的判决判处的刑罚按《刑法》第69条的规定决定执行的刑罚,而大量的案件在一审判决后都会因上诉或抗诉经过二审程序,这难免会造成对新发现的罪的一审审理期限过长而违背刑事诉讼法关于一审案件审理期限的规定。既然对这种情况须并案处理,就不存在《刑法)》第70条规定的“对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚”的问题。(2)由于级刑不是对所判处的有期徒刑、拘役的执行活动,所以在缓刑期满以前发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,直接依照《刑法》第69条的规定决定执行的刑罚。(3)由于假释属于刑罚执行的活动,所以在假释期满以前发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销假释,对新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照《刑法》第70条的规定实行数罪并罚。(4)《刑法》第70条规定的并罚方法是先把前后两个判决所判处的刑罚按照《刑法》第69条的规定决定应执行的刑罚,如果应执行的刑罚是有期自由刑,则应该把先前已经执行的刑期从并罚后确定执行的刑期中减去。这种方法理论上通常称为“先并后减”。
对于判决宜告前所犯之罪和刑罚执行期间所发现漏罪,若均为一罪,则适用《刑法》第70条的规定,因问题比较简单,不会出现不同意见。但若前者为数罪或者后者为数罪或者前后均为数罪,适用《刑法》第70条的规定实行井罚就比较复杂。具体有以下几个问题需要研讨:
第一,在数罪并罚后刑罚执行完毕前发现犯罪分子在判决宣告前尚有一罪没有判决的,如何并罚?第一种观点认为,原判决是已经发生法律效力的判决,如果对漏罪所判的刑罚不与原判决快定执行的刑罚实行并罚,而与原判决对数罪分别所决定的刑罚实行井罚,就意味着推翻前一判决或者否定前一判决已发生的法律效力,从而势必影响刑事判决的严肃性,因此,应当将对漏那所判处的刑罚与原判决对数罪并罚后决定执行的刑罚,依照相应原则决定执行的刑罚。第二种观点认为,判决宜告以前发现数罪的井罚与刑罚执行过程中发现漏罪的并罚,只是并罚的时间不同、所采用的原则和结果都应当是相同的,所实际执行的刑罚也应当相同,因此,只有把原判数罪的刑罚与漏罪的刑罚实行并罚,才更符合立法精神:同时,若将对漏罪所判处的刑罚与原判快对数罪决定执行的刑罚实行并罚,则不仅会出现对有漏罪事实者实施的数罪两次适用限制加重原则进行井罚,进而可能造成轻纵犯罪之弊,而且,将原判数罪的刑罚与漏罪的刑罚实行并罚,并不意味着完全否定前一判决的法律效力,而是弥补其不足,增强其准确程度,强化其稳定性的合理做法。本书赞同第一种观点,同时认为,将判决对漏罪确定的刑罚与前个判决对数罪分别判处的刑罚并罚,和与前个判决对数罪并罚后决定应执行的刑罚并罚,绝不仅仅是并罚时间的不同。由于两种并罚情况下,数刑中的最重刑和总和刑期均会不同,相应地,并罚后决定执行的刑罚也会有所不同,因此,主张第二种观点的学者所谓的“只有把原判数罪的刑罚与漏罪的刑罚实行并罚,才更符合立法精神”的说法值得推敲。如果说采用第一种观点可能会造成轻纵犯罪之弊,那么采用第二种观点可能在比较多的情况下使数罪中的最重刑期降低和总和刑期升高,进而也可能出现亚罪轻处或者轻罪重处的现象,因此,仅仅因存在这种极少数甚至个别的情况就要否定已经发生法律效力的判决,是不妥当的。再者,虽然采用第二种观点确实不是完全否定前一判决的法律效力,但也绝不能认为是弥补其不足,增强其准确程度,强化其稳定性的合理做法。因为,如果前一判快确实存在问题,那也是需要启动市判监督程序解决的问题,并非能够在对漏罪的判决中解决;如果前一判决不存在问题,仅仅从与漏罪并罚的角度认为其存在向题,那是不客观的。
第二,在犯一罪并处刑罚后刑罚执行完毕前发现犯罪分子在判决宣告前尚有数罪没有判决的,如何并罚?第一种观点认为,应当在对数个漏罪分别定罪量刑的基础上,首先对漏判的数罪合并处罚,然后将所决定执行的刑罚即执行刑与原判之罪的刑罚再实行合井处罚,并决定执行的刑罚:第二种观点认为,应当首先对数个隔刘之事分别定罪最刑,然后将判决所宣告的数个刑罚即宣告刑与原判之罪的刑罚合并处罚,并决定执行的刑罚。本书赞同第二种观点。虽然《刑法》第70条没有立接明确“应当对新发现的罪作出判决”是否应按照《刑法》第69条规定先行并罚,但从“把前后两个判快所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚”的规定来看,由于《刑法》第69条所谓的数刑均是指宣告刑,因此,应当认定《刑法》第70条所规定的后个判决“所判处的刑罚”就是对新发现的数耶分别作出的宣告刑。
第三,在数罪并罚后刑罚执行完毕前发现犯罪分子在判决宜告前尚有数罪没有判决的,如何并罚?本书认为,应当首先对后发现的数个犯罪分别定罪量刑,然后将判决对后发现数罪所判处的数个刑罚与前一个判决对先前已发现的数罪并罚后决定执行的刑罚,按照《刑法》第69条的规定,决定应执行的刑罚。
3.刑罚执行期间又犯新罪的并罚
《刑法》第71条规定:“判决宜告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判快,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”该条规定的井罚方法,是把前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚按照《刑法》第69条的规定决定应执行的刑罚。即先从前罪应执行的刑罚中减去已经执行的刑期,再按照《刑法》第69条的规定,将前罪末执行的刑罚与后罪所判处的刑罚实行并罚。这种方法理论上通常称之为“先减后并”。“先减后并”的刑期计算方法较之“先并后减”的刑期计算方法,在一定条件下,可能给予犯罪分子程度更重的惩罚。
此外,还有一种情况值得研究,即在前罪的刑罚执行完毕以前既发现有漏罪又犯新罪的,如何并罚?对此,刑法没有规定,理论上则存在多种不同的观点:有观点认为,应先将漏罪的刑罚与先前所判的刑罚并罚,决定应执行的刑罚,然后再将新罪的刑罚与先前判决决定执行的刑罚中未执行的刑罚并罚,决定应执行的刑罚;也有观点认为,应先将漏罪的刑罚与新罪的刑罚并罚,决定执行的刑罚,然后与先前所判的刑罚按“先并后减”的方法决定执行的刑罚:还有观点认为,对漏罪和新罪分别定罪量刑后,将两者与先前所判的刑罚并罚,决定应执行的刑罚,再从中陂去已执行的刑罚,就是还儒执行的刑罚;等等。本书认为,对于这种情况,在实行并罚时既要体现对漏罪的井罚,也要体现对新罪的并罚,同时能够使并罚效果在总体上体现刑法对于犯罪分子在刑罚执行过程中再犯新罪须从重处罚的精神。因此,本书主张对于在刑罚执行完毕以前既发现漏罪又有新罪的情况,应区分如下三种情形处理:(1)漏罪和新罪同时发现,并案处理的。对于这种情形,应当先把对漏非判处的刑罚与前罪判处的刑罚,按照(刑法》第70条的规定实行井罚;然后把对新罪判处的刑罚和对漏罪与前罪并罚后确定的应执行的刑罚中还没有执行的刑罚,按照《刑法》第71条的规定实行并罚。(2)先发现漏罪,在对漏罪依法并罚后才发现新罪的。对于这种情形,应直接依照《刑法》第71条的规定,把对新罪判处的刑罚和漏罪与前罪并罚后确定的应执行的刑罚中没有执行完毕的刑罚,实行井罚。(3)先发现新耶,在对新罪依法井罚后才发现漏罪的。对于这种情形,应直接把对漏罪判处的刑罚和新罪与前罪并罚后确定的应执行的刑罚中没有执行完毕的刑罚,按照《刑法》第70条的规定实行并罚。